中国医学科学院病原生物学研究所纪委

警示教育案例分析

（ 2023 年第 9 期， 总第 31 期）

纪检监察室 2023 年 10 月 24 日 

各党团支部， 各部门、 研究单元：

　　本期主题为：

　　为亲友非法牟利罪如何认定。

　　6 月 8 日， 中国国电集团公司原党组成员、 副总经理谢长军被法院以受贿罪、 为亲友非法牟利罪和国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑十七年， 并处罚金人民币 650 万元。 判决同时提到，谢长军到案后主动交代办案机关尚未掌握的为亲友非法牟利及大部分受贿事实， 为亲友非法牟利罪构成自首。

　　近年来， 在被查处的国有企业“蛀虫” 中， 家风不正、 家教不严， 为亲友非法牟利的案件屡屡出现。 纪检监察机关紧盯突出问题， 不断扎牢制度笼子， 严肃精准查处此类利用职权实施的非常见犯罪。 监察法实施条例第二十九条规定， 监察机关依法调查公职人员涉嫌徇私舞弊犯罪， 其中包括为亲友非法牟利罪。 今年年初施行的《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》， 围绕为亲友非法牟利罪等 4 类案件的法律适 用问题， 主要明确和解决了追诉标准、 犯罪主体、 犯罪地、 “国家利益遭受损失” 及挽回后处置、 犯罪构成的认定标准等问题。

　　一、 概念辨析： 什么是为亲友非法牟利罪， 国有单位工作人员有哪些情形会触犯该罪？

　　刑法第一百六十六条规定， 为亲友非法牟利罪是指国有公司、企业、 事业单位的工作人员， 利用职务上的便利， 非法为亲友牟利， 致使国家利益遭受重大损失的行为。 具体而言， 该罪包括三种情况：

　　一是把本单位的盈利业务交由自己的亲友经营。 如山西省永济市建筑工程公司经理陈某， 利用职务上的便利， 将本单位八个市政工程项目的盈利业务交由自己的亲友经营， 其亲友非法获利77 万多元， 致使国家利益遭受重大损失。

　　把本单位的盈利业务交由自己的亲友经营， 通常是指行为人利用自己决定、 参与本单位的生产、 经贸等经营活动， 掌握经贸信息、 市场行情等职务上的条件， 把本属于自己所在单位的盈利项目私自转交、 提供、 介绍给自己的亲戚或者朋友进行经营的行为。

　　需要注意的是， 本单位的盈利业务不仅包括本单位必然会盈利的业务， 也包括正常情况下应当盈利的业务， 至于其亲友在获得该盈利业务后， 以何种方式、 何人名义去经营、 最终是否盈利等， 不影响本罪认定。 如行为人将本单位盈利业务交由亲友经营后， 亲友经营不善导致亏损， 系其个人原因， 不影响本罪认定。 

　　二是以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品。 如山东某资产经营集团董事长、 总经理申某私自决定， 以明显高于市场的价格从亲友经营管理的单位采购商品， 给国家造成 146 万元的经济损失。 再如， 谢长军利用担任龙源电力公司总经理的职务便利， 安排下属企业以高于市场 391 万余元的价格从其特定关系人经营的公司采购商品， 致使国家利益遭受特别重大损失。

　　从刑法规定看， 这一类为亲友非法谋利的犯罪需要具备两个条件， 一是交易的对象是行为人自己的亲友经营管理的单位， 包括自己亲友投资的企业、 自己亲友担任经营管理职务的单位等；二是向对方采购商品的价格明显高于市场价格， 向对方销售商品的价格明显低于市场价格。

　　如何认定“明显高于” 或“明显低于” ？ 重庆市纪委监委案件审理室副处长张涛认为， 在办案过程中， 对于“明显高于” 或“明显低于” 市场价格不能片面地以价差比例或价差数额认定，应注意把握背离市场价格常理、 违反商业习惯常情、 存在巨大价差等情形， 根据案件实际情况综合认定； 国家利益遭受损失的数额可参照交易型受贿“数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算”， 必要时可委托专业机构进行价格鉴定； 对于交易价格稍高于或低于市场价格， 交易时间跨度较长， 罪与非罪界限模糊的， 认定“价差” 时应当慎重。 尤其是， 行为人以市场价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或向其销售商品的不构成本罪， 若行为人违反纪律的可相应给予党纪政务处分。

　　三是向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品。 如赵某在担任河南省某路桥公司董事长期间， 利用职务上的便利， 向其妻子经营的钢材批发公司， 违规采购不合格的钢材 5 万吨， 给国家造成 80 多万元的经济损失。

　　根据相关规定， 向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品， 要求行为人明知亲友经营管理单位的商品属于不合格商品仍决意购买。 如果确实不知道是不合格商品而采购的， 除非可以认定属于以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品的情况， 否则， 不构成本罪； 同时， 向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品， 不论其价格如何， 是否属于高价采购，只要其行为致使国家利益遭受了重大损失， 都可以本罪论处。

　　二、 争议焦点： 如何认定为亲友非法牟利罪， 罪与非罪的界限在哪里？

　　“为亲友非法牟利罪属于背信罪的一种， 背信罪是指为他人处理事务的人为谋求自己或者第三人的利益， 以损害委托人的利益为目的， 而违背其任务， 致使委托人财产受到损害的行为。 ”西南政法大学副教授李仲民说， 鉴于国有单位在国民经济中的重要地位， 刑法特对此加以保护。

　　李仲民进一步指出， 在纪检监察工作中， 为亲友谋利是比较常见的利益输送行为， 具有较强的隐蔽性， 不易被发现和查处。 

　　实践中， 如何认定为亲友非法牟利罪， 罪与非罪的界限在哪里？

　　“认定行为人是否构成为亲友非法牟利罪， 重点要从行为人实施的背信经营行为是否利用了职务便利、 国家利益遭受的损失是否达到重大以上程度两个方面把握。 ” 张涛说。

　　据张涛介绍， 所谓利用职务便利， 在这里主要是指行为人利用在国有单位经办、 管理、 负责生产、 经营等活动的便利条件，既可以是利用自己的职务直接去为自己的亲友经营提供便利， 也可以是利用自己的职权、 地位去制约、 授意、 左右他人为自己的亲友经营提供便利等。 如果行为人没有利用职务便利， 即使对其亲友所进行的经营活动提供了帮助， 也不能以本罪论处。 比如这项业务本来不属于行为人所在单位的业务， 而是其利用工作便利获知并介绍自己亲友进行经营的不构成本罪， 若行为人干预和插手市场经济活动违反工作纪律的可给予党纪政务处分。

　　行为人实施背信经营行为致使国家利益遭受的损失是否达到重大以上程度， 也是划分本罪与非罪的重要标准。 行为人虽然利用职务上的便利实施了为自己的亲友非法牟利的行为， 但如果没有给国家利益造成实际损失或者虽有实际损失但没有达到重大以上程度， 就不能以本罪论处。

　　实践中， 致使国家利益遭受重大损失如何认定呢？ 相关专家认为， 监察机关在办理涉及为亲友非法牟利罪相关案件时， 可以参照最高人民检察院、 公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立 案追诉标准的规定（ 二）》（ 公通字〔 2010〕 23 号） 第十三条之规定把握立案标准。 涉嫌下列情形之一的， 应予立案追诉： 造成国家直接经济损失数额在十万元以上的； 使其亲友非法获利数额在二十万元以上的； 造成有关单位破产， 停业、 停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、 责令关闭、 撤销、 解散的； 其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

　　三、 防微杜渐： 精准惩治为亲友非法牟利行为， 督促国有单位党员领导干部强化家风建设

　　从司法实践情况看， 国有单位工作人员为亲友非法牟利罪与贪污罪在犯罪手段上存在相似之处， 定性容易产生争议。

　　从犯罪构成看， 为亲友非法牟利罪与贪污罪都属于国家工作人员利用职务上的便利实施的化公为私、 损公肥私型犯罪， 有时二者犯罪手段上存在相似之处， 定性容易产生争议； 其中， 为亲友非法牟利罪以国有单位工作人员利用职务上的便利让亲友实施一定的经营行为赚取非法利润为特点； 贪污罪则是国有单位工作人员利用职务上的便利直接让亲友非法占有公共财物。

　　“如何区分亲友非法牟利罪和贪污罪， 主要是看非法获利者是否实施了真实的经营行为， 非法取得的经营利润是否符合一定限度。 ” 李仲民分析认为， 对于在国有单位的购销活动中通过实施一定经营行为牟取一定数额利润且造成国家利益重大损失的，一般可认定为亲友非法牟利罪； 但是， 如果采用过度抬高或压低商品价格的手法， 非法取得的经营利润与行为时市场价格或报酬 显著背离， 以致超越社会对于真实经营行为的一般观念， 有可能涉嫌贪污罪； 与其亲友共谋， 借从事经营活动之名， 行侵占公共财物之实， 大肆侵吞国有财产， 则可构成贪污罪的共犯。 ”

　　加强家风建设是领导干部的终身课题， 也是全面从严治党的重要抓手。 加大对为亲友非法牟利犯罪的查处， 不仅有利于打击“靠山吃山”“靠企吃企” 的腐败行径， 还可以督促广大党员干部尤其是领导干部带头遵纪守法， 带头廉洁治家， 从严管好自己、管好身边人， 在树立良好家风上为社会作表率， 以纯正家风涵养清朗党风政风社风。

（ 本文作者： 罗泽旭 重庆市纪委监委　来源： 中央纪委国家监委网站）

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